Avv. cristina Bassi

Brevi cenni in tema di contratto preliminare

contratto preliminare

Senza alcuna pretesa di completezza, vista l’ampiezza del tema trattato e le numerose questioni che si potrebbero porre, di seguito alcuni accenni. Il contratto preliminare è un particolare contratto con il quale le parti in causa si obbligano vicendevolmente alla stipula di un accordo futuro

In buona sostanza, il contratto preliminare precede la stipula di un successivo contratto, detto appunto definitivo, il cui contenuto è già fissato, almeno per quanto attiene gli elementi fondamentali, dallo stesso preliminare. 

Dal contratto preliminare discende, quindi, l’obbligo di prestare il consenso per la conclusione di un successivo contratto i cui effetti tipici verranno in vita solo se e quando tale contratto definitivo sarà stipulato.

Ancorché il preliminare possa avere a oggetto qualunque contratto (si noti, però, che parte della dottrina nega la configurabilità del preliminare nell’ipotesi di donazione e di contratto associativo), nella pratica esso è adoperato in via quasi esclusiva per vincolare le parti alla stipula di contratti a effetti reali, come la vendita, la permuta o la locazione.

Contratto preliminare: aspetti generali

Il preliminare può avere ad oggetto qualunque tipologia di contratto.

Nella pratica, per definire tale tipologia di accordo, si usa anche il termine, improprio, di compromesso.

La fattispecie è stata introdotta nel nostro ordinamento a seguito delle modifiche del Codice civile apportate nel 1942, visto che in passato questo tipo di contratto esisteva solo nella prassi.

Sebbene il preliminare venga considerato come un atto preparatorio al definitivo, ne delinea comunque alcuni aspetti determinanti, ovvero gli elementi essenziali. 

La cosa importante da puntualizzare, quando si parla del preliminare, è la sua funzione.

In alcuni casi i contraenti potrebbero raggiungere un’intesa su tutti gli elementi essenziali del contratto (oggetto, prezzo, ecc.), con esclusione però di alcuni aspetti secondari del rapporto, che rimandano ad un momento successivo, differendo quindi la stipula di tutto il contratto.

Il definitivo avrebbe quindi una funzione integratrice, di completamento e specificazione del preliminare.

Più spesso la sua funzione principale è quella che viene definita di “controllo delle sopravvenienze”.

Entrambe le parti, cioè, o una sola di esse, possono aver raggiunto un’intesa di massima, subordinando l’intesa definitiva al verificarsi di determinati presupposti.

Può capitare che il contratto definitivo non sia stipulabile per qualche motivo (ad es. per la mancanza di una licenza edilizia), sicché le parti decidano di stipulare il definitivo subordinandolo, implicitamente, alla sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge.

In altri casi, un soggetto potrebbe preferire obbligarsi ad acquistare piuttosto che acquistare subito, per verificare determinati aspetti del rapporto che non lo convincono.

In tal modo, la parte eviterà di dover impugnare il contratto, potendo semplicemente rifiutarsi (lecitamente) di concludere il definitivo.

Infine, un’ultima funzione potrebbe essere quella per il venditore di cautelarsi contro l’inadempimento del prezzo.

L’accordo preliminare può essere, inoltre, bilaterale oppure unilaterale.

Nel primo caso l’obbligo di sottoscrivere il definitivo viene assunto da entrambe le parti. 

Nella seconda ipotesi l’obbligo di stipulare il definitivo resta a carico di una sola parte. In questo caso, di solito, l’equilibrio tra le parti è assicurato mediante la previsione di un corrispettivo, a favore della parte obbligata.

Ambito di applicazione

Come già anticipato, la dottrina e la giurisprudenza ritengono inammissibili i contratti preliminari relativamente alla donazione, in quanto l’attribuzione a titolo gratuito è un atto spontaneo che non può essere oggetto di obbligo precedentemente assunto, non compatibile quindi con il vincolo preliminare. 

Se la donazione fosse stipulata in esecuzione di un precedente vincolo obbligatorio, si parlerebbe di doverosità e non più di liberalità. 

In senso opposto, parrebbe il principio dell’art. 769 del Codice civile che disciplina la cosiddetta “donazione obbligatoria” attraverso la quale il donante assume un’obbligazione nei confronti del donatario. 

In questa maniera, l’atto donativo finirebbe per identificarsi con il contratto preliminare e non con quello definitivo. Ed in realtà il cosiddetto “contratto preliminare di donazione della proprietà” altro non sarebbe se non una donazione obbligatoria di dare, da concludersi con pubblico atto e delegazione di pagamento.

Natura giuridica, requisiti e trascrizione del contratto preliminare

L’articolo 1325 del Codice civile specifica quali sono i requisiti del contratto preliminare, ovvero l’accordo delle parti e la causa, cioè l’interesse economico e sociale.

Sarà inoltre necessario specificare l’oggetto, quindi l’obbligo di concludere il definitivo che, a norma dell’articolo 1346 del Codice civile dovrà essere lecito, determinato e determinabile.

La forma del preliminare, a pena di nullità e così come disposto dall’articolo 1351 del Codice civile, dovrà essere la stessa che la legge richiede per il contratto definitivo.

Per l’art. 1351, invero, il contratto preliminare è nullo se non è stipulato nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo (forma c.d. ad substantiam).

Per quanto riguarda la trascrizione del preliminare, questa non è obbligatoria ma il legislatore prevede all’articolo 2645-bis del Codice civile, la facoltà per le parti di richiedere la trascrizione nei registri immobiliari, presso l’Agenzia del Territorio.

Tale possibilità riguarderà i contratti preliminari che hanno come oggetto beni immobili o mobili registrati.

La trascrizione svolge una sorta di azione prenotativa in merito agli effetti propri che spiegherà il contratto definitivo.

Si precisa che le trascrizioni fra la stipula del preliminare e il definitivo effettuate contro il promittente venditore non sono opponibili all’acquirente.

In buona sostanza, gli effetti della trascrizione del preliminare hanno comunque una durata circoscritta nel tempo e cessano, nel senso che si considerano come mai avvenuti, se entro un anno dalla data stabilita per la conclusione del definitivo, e in ogni caso non oltre tre anni dalla trascrizione del preliminare, non venga effettuata la trascrizione del definitivo o di altro atto che rappresenti l’esecuzione del preliminare.

Ulteriori conseguenze della trascrizione sono previste dagli articoli 2775-bis, 2825-bis e 2668, 4° comma del codice civile.

Specifiche conseguenze sono inoltre contemplate dall’articolo 72 della Legge Fallimentare.

Perché stipulare un contratto preliminare

Sono diverse le ragioni che portano alla sottoscrizione di un contratto preliminare.

In genere si raccomanda di ricorrere a questo genere di accordo quando si presenta la necessità di portare determinati accertamenti tecnici sul bene che si desidera acquistare, ad esempio al fine di verificarne lo stato o di rilevare eventuali vizi.

Altre volte, invece, il contratto preliminare si rivela particolarmente utile per effettuare le opportune indagini nei registri immobiliari oppure per avere il tempo necessario al fine di integrare la documentazione relativa alla compravendita.

Nella maggior parte dei casi, tuttavia, le parti scelgono di stipulare il preliminare quando il futuro compratore non ha la pronta disponibilità della somma per l’acquisto del bene.

In ogni caso, dal preliminare deriva l’obbligo di prestare il consenso per la conclusione del definitivo.

Può accadere, tuttavia, che le parti non si limitino a tale obbligo, ma prevedano un’esecuzione anticipata del contratto definitivo.

Si tratta del c.d. “preliminare ad effetti anticipati”, dove da un lato il promittente venditore beneficia del prezzo versato dal promissario acquirente senza privarsi della proprietà; dall’altro, l’acquirente ottiene il godimento del bene potendo procedere con pagamenti dilazionati del prezzo pattuito.

Cosa succede quando non viene rispettato il termine per concludere il definitivo

L’apposizione di un termine per concludere il definitivo non è una condizione obbligatoria ai fini della validità del preliminare: di norma, però, nel preliminare si è soliti fissare un termine per la conclusione del definitivo, o per l’efficacia del preliminare.

Il termine potrebbe anche essere indicato come essenziale, ovvero un termine la cui scadenza comporta la risoluzione di diritto ex articolo 1457 del Codice civile, o semplice.

Ci si chiede cosa succede se le parti non hanno stabilito un termine entro il quale stipulare il definitivo. Bisogna distinguere.

Se le parti hanno stabilito che il definitivo verrà concluso nel momento in cui una delle parti lo richiederà, senza null’altro precisare, deve ritenersi che in mancanza di diversa indicazione valga l’ordinario termine di prescrizione decennale.

Se invece le parti non hanno stabilito nulla alcuni autori ritengono applicabile l’articolo 1183 del Codice Civile; mentre altri ritengono applicabile per analogia l’articolo 1331, con la conseguenza che ciascuna delle parti potrà rivolgersi al giudice.

Il preliminare deve contenere tutti gli elementi essenziali del definitivo; quindi, ad es., in casi di vendita, senz’altro l’oggetto e il prezzo, ferma restando la possibilità per le parti di cambiare qualche elemento del contratto al momento della stipula del definitivo e purché siano d’accordo tra loro.

Non c’è bisogno, invece, della puntuale previsione anche degli elementi secondari e accessori; come ha stabilito anche la Cassazione, è sufficiente che il preliminare contenga tutte le clausole sufficienti per poter emettere la sentenze costitutiva di cui all’articolo 2932.

Quando si verifica l’inadempimento dell’obbligo di concludere il definitivo, il contraente leso potrà richiedere la risoluzione con eventuale risarcimento del danno, oppure esperire il rimedio previsto dall’articolo 2932 del Codice civile, quindi ottenere l’esecuzione in forma specifica, cioè una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.

La sentenza costitutiva

In caso di inadempimento di una delle parti l’altra potrà scegliere se chiedere il risarcimento dei danni e la risoluzione del contratto oppure l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il definitivo.

Il legislatore ha scelto la strada dell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre, anziché quella della sentenza di condanna a stipulare, perché questa soluzione non avrebbe offerto adeguata tutela al contraente adempiente, potendo l’altro rifiutarsi ugualmente di stipulare.

La sentenza prevista dall’articolo 2932, invece, è un mezzo di tutela più sicuro, perché trattasi di sentenza costitutiva, che tiene luogo del contratto definitivo; di conseguenza, se, per esempio, il preliminare ha ad oggetto il trasferimento di un diritto reale, la sentenza produce il trasferimento e va trascritta, esattamente come se fosse un contratto.

La sentenza può essere emessa solo se nel contratto preliminare ci sono tutti gli elementi per poter delineare il contenuto del definitivo.

Il tema è molto esteso e si consiglia una valutazione caso per caso.

Tutela in materia di contratto preliminare e definitivo

Come specificato in premessa, i contratti fanno parte della vita di ogni giorno e quando occorre definire al meglio la fase preparatoria di un accordo definitivo, proprio al fine di evitare criticità che possano sfociare in contenziosi, è consigliabile essere assistiti da un legale nella fase di stipula del contratto preliminare e avere contezza di quali sono i rimedi offerti dal nostro ordinamento a propria tutela.

Considerata la delicatezza e l’ampiezza delle questioni da considerare, Vi invitiamo a contattare lo Studio per ricevere supporto, consulenza su misura, assistenza giudiziale e stragiudiziale in materia di contratti preliminari e definitivi.

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